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行政处罚实务要点(讲稿)
更新时间:2018-6-19 12:14:06    收藏此页

        行政处罚实务要点(讲稿)
        王克先  浙江新时代律师事务所
        行政处罚是指行政主体(行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织)依照法定职权和程序,对违反行政法规范尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的行政行为。
        一、行政处罚依据的法律。
        行政处罚依据的法律是广义的法律,包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章、其他规范性文件、司法解释,等。(可以加入概念)
根据法律规定内容的不同来进行划分,可以分为实体法和程序法。
        (一)实体法,是指规定具体权利义务的法律,如:
        《城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》、《土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、新昌县人民政府办公室《新昌县农村村民建房建设管理实施细则》,等等。
        (二)程序法,是指为实现实体权利义务关于程序方面的法律,如:
《行政处罚法》,这是所有行政机关在办理行政处罚案件中都必须遵循的基本程序法。
        还有,全国人民代表大会及其常委会制订的法律中有关行政处罚的程序规定。
        为规范行政处罚程序,国务院部委、地方人大、政府等相继作出一些程序性规定,比如:《公安机关办理行政案件程序规定》(公安部令第125号)、《道路交通安全违法行为处理程序规定》(公安部令第105号)、《安全生产违法行为行政处罚办法》(国家安全生产监督管理总局令第15号)、《建设行政处罚程序暂行规定》(中华人民共和国建设部第66号令)、《浙江省行政程序办法》(浙江省人民政府令第348号,自2017年1月1日起施行),《台州市住房和城乡建设规划局行政处罚程序规定》,等等。
       关于司法解释,如,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,等。司法解释主要解决程序问题。
         最高人民法院司法解释虽然不直接调整行政机关的行政执法活动,但当事人一旦把行政机关告上法庭,有关司法解释就将作为裁判行政执法活动是否合法的标准,因此,最高人民法院的司法解释自然得到行政机关的高度尊重。
        但是,行政法不象刑法、民法那样有十分明确的实体法与程序法之分,在具体运用时,应注意实体法中的程序规定,程序法中的实体规定。
        二、案件管辖权。
        《行政处罚法》第十五条规定,行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第二十条规定,行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
    行政处罚管辖权主要有二类,一是地域管辖,由违法行为发生地的行政机关管辖。二是职权管辖,由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。
        对违法建筑的管辖权:
        1、城乡规划主管部门与乡、镇人民政府职权的划分
        《城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
        第六十五条规定,在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。
        (根据县政府文件规定,我县有A类村、B类村之分,A类村的规划由城乡规划主管部门管理,B类村的规划由乡、镇人民政府管理,实际工作中尚未厘顺)。
        2、城乡规划主管部门与土地行政主管部门职权的划分:
        《土地管理法》第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款;……。
        超过批准的数量占用土地,多占的土地以非法占用土地论处。
        第七十七条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
        超过省、自治区、直辖市规定的标准,多占的土地以非法占用土地论处。
        (未经土地行政主管部门批准也未经城乡规划主管部门的违法建筑的处置原则:先地后规划)
        (延伸:《浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见》,宅基地供地审批由乡(镇)政府、街道办事处会同基层国土资源所负责办理,报县(市、区)国土资源管理部门备案。……农民建房供地的审批权限由县(市、区)政府以委托方式下放给乡(镇)政府、街道办事处。农民建房用地审批,可按“定量不定位”方式先行批准,待竣工验收后,再报备宅基地用地信息。实际工作中尚未实施)。
        三、行政相对人的确定。
        行政相对人是行政主体相对方,即行政法律关系中行政主体的对立方,行政处罚决定中的被处罚人。
        《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
        《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
        第五十条 法人的法定代表人以依法登记的为准,但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人,以其正职负责人为法定代表人;没有正职负责人的,以其主持工作的副职负责人为法定代表人。
        法定代表人已经变更,但未完成登记,变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,人民法院可以准许。
        其他组织,以其主要负责人为代表人。
        第五十一条 在诉讼中,法人的法定代表人变更的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。
        前款规定,适用于其他组织参加的诉讼。
        第五十二条 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:
        (一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;
        (二)依法登记领取营业执照的合伙企业;
        (三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;
        (四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;
        (五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;
        (六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;
        (七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;
        (八)其他符合本条规定条件的组织。
        第五十三条 法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。
       第五十九条 在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。
        营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
       第六十条 在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。
        第六十二条 下列情形,以行为人为当事人:
        (一)法人或者其他组织应登记而未登记,行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;
        ……
        (三)法人或者其他组织依法终止后,行为人仍以其名义进行民事活动的。
        第六十三条 企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。
        第六十四条 企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。
        四、一事不再罚原则。 
        《行政处罚法》第二十四条规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。该法条在理论上称为一事不再罚原则,通常含义是指对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次以上的处罚。
        这里的“一事”,准确的说应该是“一行为”,《行政处罚法》用语采用的就是“同一个违法行为”。
        对“一行为”的认定一般采用构成要件说,即只要符合违法行为的构成要件就是一个违法行为,其中有一个要件变化就认定是新的违法行为。一般将连续行为、继续行为、法条竞合行为,等纳入“一行为”范畴。
        (连续行为则是指连续做出的多个相同的违法行为,如连续闯6个红灯;继续行为主要是指违法状态的长期存在,如违法停车3个月;法条竞合行为指一个违法行为同时触犯数个具体法律条文,依法只适用其中一个法条处罚的情况)。
        “不再罚”即对同一违法行为不得处罚两次或两次以上。对此没有太多争议。理解不尽一致的是“罚”的含义和范围。
        所谓“不再罚”可以有两层含义:一是不得给予两次以上罚款,二是不得给予两次以上相同的处罚。《行政处罚法》第二十四条明确规定了不得进行两次以上罚款处罚;对于后者,法律没有明确规定。
        我国一事不再罚的范围是有限的,仅仅是限制了两次以上罚款,而不限制其他行政处罚种类的第二次或多次适用。也就是说,对同一违法行为可以给予两次以上的行政处罚,如果是罚款,则只能一次。
        五、行政处罚追究时效。   
        (一)行政处罚的追究时效。
        行政处罚的追究时效是指,行政主体对行政相对人违反行政法律规范的行为给予行政处罚的有效期限。
       《行政处罚法》第二十九条第一款规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第二款规定,前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”。
        所谓法律另有规定的除外,如《治安管理处罚法》第二十二条规定,违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。《税收征收管理法》第八十六条规定,违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为,在五年内未被发现的,不再给予行政处罚。
        (二)违法行为有连续状态。
       所谓违法行为有连续状态,是指当事人基于同一或概括的故意在一定时间内连续数次实施同一种性质完全相同的违法行为。特点主要是数个行为。
       (三)违法行为有继续状态。
        所谓违法行为有继续状态,指违法行为实行后,其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的违法行为。继续状态特点在于只有一个违法行为,而该违法行为的状态持续存在。这种情况大多发生在非法占用土地、违法建筑、公司登记等违法行为中。
        对于违法行为有继续状态时什么叫违法行为终了之日是有争议的,有人认为,违法行为终了之日是指违法行为实施之日,而不是违法状态终了之日,如违法建筑行为,违法建筑一经建成,违法行为就告成立,违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续,其追诉时效应从违法建筑建成之日计算。
        这个问题,2011年12月29日住房和城乡建设部专门向全国人大常委会法制工作委员会作了请示,《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》(建法函[2011]316号):近日,地方在执法实践中发现,部份建设项目违反规划许可、工程建设强制性标准,相关责任单位的违法行为在2年后才被发现。地方在查处时大致有两种意见:一是认为依照《行政处罚法》第二十九条第一款,发现相关责任单位实施违法行为时超过2年,不应再追究其违法责任;二是认为违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工,其行为有继续状态,应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。我部认同第二种意见,违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工,因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,根据《行政处罚法》第二十九条的规定,行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。
        2012年2月13日,全国人大常委会法制工作委员会以《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》(法工办发[2012]20号)作了答复:你部送来的《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》(建法函[2011]316号)收悉。经研究,同意你部意见。
        也就是说,违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在,应当认定其行为有继续状态,行政处罚时效应当自行为终了之日起计算,即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的,应当对违法行为进行处罚。
        六、证据的合法性、客观性、关联性。
        合法性、客观性、关联性是证据的三要素,只有具备三要素时,才能成为行政处罚的证据。所谓证据的“三性”,即一是合法性,是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定;二是客观性,是指证据作为已发生的案件事实的客观遗留;三是关联性,是指证据必须与需要证明的案件事实具有一定的联系;
        因行政法尚未有证据标准的统一规定,故《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》提供证据的要求一节,即第10条至第17条规定对行政机关办理行政处罚案件具有十分重要的借鉴意义。
        七、正确适用法律规范。
        (一)行政处罚的法律适用
        根据《行政诉讼法》第六十三条规定精神,行政机关办理行政处罚案件应依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,参照规章。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。自治条例和单行条例适用于该民族自治地方。
  有关部门为指导法律执行或者实施行政措施作出具体应用解释和制定的其他规范性文件属于广义的法律,行政机关上级服从上级的特性,下级机关并无对其审查或不予适用的权力,如发现问题应层报上级机关解决。
  (二)法律规范冲突的适用规则
  调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的,一般情况下应当按照《立法法》规定的上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法等法律适用规则,判断和选择所应适用的法律规范。  
        具体可以参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》,该纪要对审理行政案件如何适用法律规范问题作了详细的规定。
        八、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚或者不予处罚规定。
        从轻处罚,是指行政机关在几种可能的处罚方式内选择较低的处罚方式,或者在一种处罚方式下,在法律允许的幅度内选择幅度的较低限度对当事人进行处罚。
        减轻处罚,是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度最低限以下,对当事人处罚。减轻处罚有两种,一是在法定的处罚方式以下处罚,另一种是在法定的处罚幅度最低限度以下处罚。
        从重处罚是与从轻处罚相对应的行政处罚适用方法,即在法定的处罚方式和幅度内,在数种处罚方式中适用较严厉的处罚方式,或者在某一幅度范围内适用接近于上限的处罚。
        不予行政处罚是指因有法定事由,行政机关依法对有违法行为的相对人不予行政处罚。
        根据《行政处罚法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条规定,当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:
主动消除或者减轻违法行为危害后果的;受他人胁迫有违法行为的;配合行政机关查处违法行为有立功表现的;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的。
        当事人有下列情形的,不予行政处罚:
        不满十四周岁的人有违法行为的;精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的。
        超过追究时效的,不再给予行政处罚。
        关于从重处罚情节,散见于行政法律法规规章中。
        应当引起我们重视的是,在处理具体案件时,虽然相关法律法规没有从轻、减轻处罚或者不予处罚条款,但只要符合《行政处罚法》规定情形,同样可以直接适用《行政处罚法》对当事人予以从轻、减轻处罚或者不予处罚。
        九、法律是否有责令改正或者限期改正的前置规定。
        《行政处罚法》第二十三条规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。据此,有人认为所有的违法行为都必须责令其改正或者限期改正后才能对其处罚。笔者对此不能苟同,认为是否责令其改正或者限期改正后才能对其处罚,要看相关法律条文具体规定。(可以举例)
        十、事先告知。
        《行政处罚法》第三十一条规定,行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定,当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。
        第四十一条规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外(可以展开)。
        十一、听证程序。
        《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
        因此,行政处罚听证范围为,行政机关拟作出:
        1、责令停产停业的行政处罚。
        2、吊销许可证或者执照的行政处罚。
        3、较大数额罚款的行政处罚。
        作出没收较大数额财产的行政处罚决定之前,是不是需要告知当事人有要求举行听证的权利《行政处罚法》没有规定。
        《最高人民法院关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》认为:行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前,未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的,应当根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,确认该行政处罚决定违反法定程序。
        什么叫较大数额,我省是由厅局报省政府法制办批复后执行。(可以加入县执法局的具体标准)
        至于听证程序,可以按各地或各系统的听证办法进行,如《浙江省行政处罚听证程序实施办法》,等等。
        十二、法律文书应经合法送达。
        法律文书必须经合法送达,否则不发生法律效力。《行政处罚法》第四十条规定,行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。
       《行政处罚法》未对办案过程中如何送达作出规定,可以参照《行政处罚法》第四十条规定办理。《民事诉讼法》第七章第二节对送达有专门规定。对于送达,主要分为三种:                
        1、直接送达:
        《民事诉讼法》第八十五条 送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。
        受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;
        受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;
        受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。
        受送达人的同住成年家属,法人或者其他组织的负责收件的人,诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
        2、留置送达
        《民事诉讼法》第八十六条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;
        也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。
        3、公告送达
        《民事诉讼法》第九十二条 受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。
        十三、行政处罚决定认定的事实和决定主文应符合相关法律法规。
        行政处罚决定中表述的事实应当是与处罚决定主文有关的事实,应当符合据以行政处罚的具体法律条文。
         如:某单位涉嫌未依法取得乡村建设规划许可证进行建设,违反了《城乡规划法》第四十一条规定,应予以处罚。
        那么该案行政处罚决定认定的事实应当是:该单位未依法取得乡村建设规划许可证(查询审批的记录),该单位进行了建设(询问笔录、现状照片等),经乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正(责令停止建设、限期改正文书),逾期仍不改正(询问笔录、现状照片等),等等。
        该案行政处罚决定主文应当以《城乡规划法》第六十五条规定的罚则为依据,与决定认定的事实相吻合。
        十四、引用法律条款项目是否正确。
        《立法法》第六十一条规定,法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。
        ……
        适用法律正确是行政处罚的基本要求,有的行政处罚决定只是法律条文表述不正确,而被法院认定适用法律错误。所以也应引起高度重视。
        这个问题,可以参考最高人民法院《关于引用法律、法令等所列条、款、项,目顺序的通知》(1956年12月22日)。该通知指出:目前有些人民法院引用法律、法令等条文时,对于条、款、项、目的顺序尚不明确。……现在对引用条文的写法,提出下列意见,希注意:一、引用法律、法令等的条文时,应按条、款、项、目顺序来写,即条下为款,款下为项,项下为目。二、如果某一条下面没有分款而直接分列几项的,就不要加“第一款”,例如惩治反革命条例第十条只有(一)(二)(三)三项,就不要写“第十条第一款第×项”。三、……。
        如,《城乡规划法》第六十六条 建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:
        (一)未经批准进行临时建设的;
        (二)未按照批准内容进行临时建设的;
        (三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
        根据上述司法解释精神,如某人有未经批准进行临时建设的违法行为,对其处罚时引用《城乡规划法》的条文,应称为第六十六条第一项。
 

 

 


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