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普遍建立政府法律顾问制度是律师参政议政的重要机遇
更新时间:2015-7-11 15:25:46    收藏此页

        普遍建立政府法律顾问制度是律师参政议政的重要机遇
                               
        王克先  浙江新时代律师事务所
        [内容提要]党的十八届三中全会提出了普遍建立政府法律顾问制度。本文所称的政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。律师参政议政习惯上是指律师担任人民代表、政协委员,履行职责。担任人民代表、政协委员参政议政,作用固然重要,但能获此机会的只有少数律师,其影响不够广泛。担任政府法律顾问的律师人数众多,且参政议政的作用更为直接,故律师担任政府法律顾问是律师参政议政的重要途径。普遍建立政府法律顾问制度是律师参政议政的重要机遇,律师应当抓住机遇,自觉提高业务水平,提高专业契合度,提高履职能力,为担任政府法律顾问作好准备,为参政议政创造条件。
        [关键词]普遍建立  政府法律顾问制度  律师  参政议政  重要机遇
        随着国家的民主法制进程加快,《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《全面推进依法行政实施纲要》等一系列法律法规出台,依法行政、建设法治政府成为各级政府的重要目标。2013年11月12日,党的十八届三中全会作出了全面深化改革的重大战略部署,明确提出了“推进法治中国建设”、“普遍建立法律顾问制度”的工作任务和工作目标。中共浙江省委十三届四次全会进一步明确了“全面推进依法行政,制定实施法治政府建设标准和重大行政决策程序规定”等要求。一方面政府面临着日益增多、日趋复杂的法律事务,而另一方面政府内部法制机构不能满足需求。在这样的大背景下,大量的律师受聘担任政府法律顾问势在必行。
        一、政府法律顾问概念   
        法律顾问是指具有法律专业知识和技能,接受公民、法人或其他组织的委托为其提供法律服务的人员,以及法人或其他组织内部法律事务机构人员,或是这些人员提供法律服务的业务活动。
        法律顾问有两层含义:一是指法律服务的专业工作,即一种业务活动;另外是指提供法律服务的人员。
        从业务活动而言,法律顾问可以分为专项法律顾问和常年法律顾问,专项法律顾问是指法律服务人员提供某一项法律服务的业务活动,常年法律顾问是指法律服务人员在一个阶段里提供综合性法律服务的业务活动。
政府法律顾问,一般是指各级政府及其工作部门(下统称政府)配置或聘请具有法律专业知识的人员,充当政府的法律参谋和助手,为政府依法行政或处理某些法律事务,提供专业意见或提供相应法律服务的机构和人员。
        政府法制机构、政府法律智囊团和政府法律顾问律师是政府法律顾问的三种主要形式。
        政府法制机构是政府主管综合性法制工作事务的工作部门,国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定,各级政府法制机构是政府系统内的法律顾问,这是政府法律顾问最基本的形式。政府法制机构人员中包括了公职律师,公职律师具有政府机关公职人员的身份,占有国家机关编制,享受国家公职人员待遇。司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》规定公职律师不得从事有偿法律服务、不得在律师事务所和法律服务所兼职;不得以律师身份办理本级政府或部门以外的诉讼与非诉讼案件。本文所称的律师不包括公职律师。
        政府法律智囊团,是指由政府组织法律方面的专家学者,运用他们在法律方面的智慧和才能,为政府在经济社会发展的决策提供法律咨询。
        政府法律顾问律师,是指政府与律师事务所签订法律顾问合同,由律师事务所指派担任政府法律顾问的律师。
        本文所称的政府法律顾问是指律师事务所接受政府聘请,指派律师为政府提供法律服务的业务活动。
        二、律师担任政府法律顾问是依据法律顾问合同建立的民事法律关系
        《合同法》第三百九十六条规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。《合同法》第三百九十七条规定,委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。法律顾问合同属于委托合同。《律师法》第二十八条规定,律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。《律师法》第二十五条规定,律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同。也就是说,政府聘请律师担任法律顾问,都应当由政府与律师事务所签订法律顾问合同,再由律师事务所指派律师(具体人选尊重政府选择)提供法律服务。律师担任政府法律顾问,是基于政府与律师事务签订的法律顾问合同。这种关系是政府与律师事务所通过签订合同建立的民事法律关系,政府与律师事务所双方在法律地位上属于平等的民事主体,不存在行政管理关系,双方的权利义务用合同条款确定,根据合同享受权利承担义务。但现实情况是,大多数政府特别是某一级政府并没有与律师事务所签订法律顾问合同,而是发文件聘请律师担任政府法律顾问,但这并不能改变政府与律师事务所的法律关系性质,二者之间仍然不是行政管理关系,双方的权利义务仍应由合同来调整。
        三、律师担任政府法律顾问的法律依据
        早在1982年1月1日起施行的《律师暂行条例》第二条就规定,律师的主要业务如下:(一)接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请,担任法律顾问。司法部1989年12月发布的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。
        《律师法》虽然没有直接规定律师担任政府法律顾问的内容,但《律师法》第二十八条规定律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问。《民法通则》第五十条规定,有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。《律师法》没有像《律师暂行条例》那样单独强调律师可接受国家机关聘请担任法律顾问,而将国家机关纳入法人的范畴,显得更为科学,《律师法》规定的律师业务中当然的包括了为政府担任法律顾问。
        中华全国律师协会制订的《律师法律顾问工作规则》作为行业规范对律师担任政府法律顾问起到了具体的指导作用。
        四、政府法律顾问服务内容
        司法部《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》第三条规定,律师担任政府法律顾问,受政府委托办理下列法律事务:   
        (一)就政府的重大决策提供法律方面的意见,或者应政府要求,对决策进行法律论证;   
        (二)对政府起草或者拟发布的规范性文件,从法律方面提出修改和补充建议;   
        (三)参与处理涉及政府的尚未形成诉讼的民事纠纷、经济纠纷、行政纠纷和其他重大纠纷;   
        (四)代理政府参加诉讼,维护政府依法行使行政职权和维护政府机关的合法权益;   
        (五)协助政府审查重大的经济合同、经济项目以及重要的法律文书;   
        (六)协助政府进行法制宣传教育;   
        (七)向政府提供国家有关法律信息,就政府行政管理中的法律问题提出建议;   
        (八)办理政府委托办理的其他法律事务。
        《浙江省人民政府法律顾问工作规则》第六条规定,法律顾问履行下列职责:
        (一)为省政府的重大决策提供法律咨询意见;
        (二)参与省政府立法项目的研究、论证和重要规范性文件的合法性审查工作;
        (三)参与省政府重大行政复议案件、疑难信访案件的研究讨论;
        (四)协助省政府处理重大涉法事件,起草有关法律文书或法律意见书;
        (五)受省政府委托,参加重大项目的谈判、合同和协议的签订等工作;
        (六)对涉及我省的社会公共事件提出法律意见和建议;
        (七)办理省政府交办或委托的其他法律事务。
        随着依法行政和法治政府建设的进程,律师担任政府法律顾问的服务内容不断扩展:对政府重大决策进行法律论证,提供法律意见;就政府行政管理中的法律问题提出建议;受政府委托进行规范性文件的起草与论证;协助制定各类管理制度;参加政府涉法事项协调会议;参与领导信访接待,为信访案件提供法律意见;协助政府进行法制宣传教育,参与法律知识培训活动;向政府提供法律法规信息;服务政府招商引资,对政府重大投资项目进行法律论证;协助政府审查、起草合同及其他法律文书;为政府举办的大型活动设计法律框架、起草法律文件、提供法律意见;参与处理尚未成讼的民事、行政纠纷和其他纠纷;配合政府处理突发事件、群体性事件;对行政复议、行政赔偿案件,提供法律意见;代理政府参加诉讼、仲裁活动及行政案件的听证、复议活动;代为申请执行各类生效的法律文书; 参与国企改制、国企破产法律论证;为政府招标投标、资信调查、土地征用、拆迁安置、项目融资等提供法律服务。         
        以上服务内容是一般性的列举,某一律师担任政府法律顾问的具体服务内容则根据政府与律师事务所签订的法律顾问合同约定。
        五、政府法律顾问的特点
        律师由于长期、大量的从事法律实务工作,具有丰富的处理法律事务的实践经验。同时,由于律师长期从事法律服务,对各部门法律有较为均衡的研究,对涉及社会、政治、经济生活等各方面法律有着较全面的了解与实践,擅于提供综合性的法律服务,担任政府法律顾问有其独特的自身优势。但律师并非自然而然的胜任政府法律顾问。政府法律顾问与其他单位的法律顾问虽有其共性,但由于政府的特殊性,政府法律顾问工作也有其自身的特点。律师应当注意以下几点:
        1、政府运行的特殊性
        政府的运行完全不同于其他单位,也与司法机关有所不同,政府是执行机关,其职责是执行权力机关制定的法律和决议,通过一系列的管理活动实现国家的意志。政府的设置层次分明,等级严格,以保证政令畅通。下级政府必须遵守上级政府的命令,受上级政府的领导。政府采取首长负责制,行政首长对本机关的全部活动都可以控制。行政机关行使的职权范围又非常的广泛。律师是法律人,习惯于司法程序,本身不接触政府事务,对政府的运作程序和规则、政策缺乏足够的了解,难以全面理解政府在具体法律事务中的立场。律师担任政府法律顾问,就必须去了解政府,积极了解政府处理民生和社会事务的机制与方式,增强与政府沟通协调的能力,适应政府工作的特性,才能胜任政府法律顾问。
        2、服务对象的特殊性
        政府法律顾问服务对象是政府,政府相对其他单位而言属于强势部门,政府以执行法律法规、促进经济发展和社会进步为己任,行政行为受国家强制力的保证,行政相对人必须服从行政机关的单方意志。公务员都具有高学历,经过层层选拔进入政府,是优秀的人群,社会的精英。而领导者更是一言九鼎的人物。无论是政府还是公务员,他们在主观上具有天然的优越感,客观上具有丰富的行政管理经验。他们中不乏律师的老师,律师应当虚心向他们学习。政府聘请法律顾问是为了解决实际的法律问题,而不是为了单纯的了解法律。律师担任了政府法律顾问,如果自认为是法律专家,分析问题仅仅停留在法律层面,不结合政府的特点,不考虑行政管理的特性,遇到具体问题泛泛而谈,提不出行之有效的对策,政府只会是失望,只能把法律顾问当作花瓶摆设。
        3、政策与法律的关系
        律师担任政府法律顾问提供法律服务时,遇到的不仅仅是法律适用问题。很多时候是法律、政策适用交织在一起,有的可能就是政策问题。政府往往思考政策的时候多些,花很多精力考虑上级政策如何在本地落实,考虑如何充分争取政策、利用政策促进本地发展;运用政策平衡各方利益,解决实际问题,维护社会稳定,促进社会和经济发展。而律师的思维恰恰相反,往往是考虑法律的时候多些,遇到问题多从法律角度进行分析。但在处理政府事务中,有些事情如果仅仅从法律出发,虽然也能解决,但却难以彻底解决问题。所以,政府法律顾问必须要站在政府的角度思考问题,充分利用政策,并在此基础上提出法律意见。当然,政策必须合法,政府法律顾问要熟悉政策,对政策的合法性作出判断,适时给政府提供法律意见。
        六、律师参政议政概述
        1、人民代表、政协委员参政议政
        时下,关于“人民代表参政议政”的提法时不时见于报刊、文件,而且在全国上下比较普遍。《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第二条规定,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依照法律规定选举产生。全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员,地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表,代表人民的利益和意志,依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权,参加行使国家权力。也就是说人民代表行使职责是行使国家权力,而不是参政议政,“人民代表参政议政”的说法是不确切的。但为表述方便,本文中姑且也称为人民代表“参政议政”。
        参政议政是政协政治协商、民主监督、参政议政三大主要职能之一,根据《中国人民政治协商会议章程》第二条第四款规定,参政议政是对政治、经济、文化和社会生活中的重要问题以及人民群众普遍关心的问题,开展调查研究,反映社情民意,进行协商讨论。通过调研报告、提案、建议案或其他形式,向中国共产党和国家机关提出意见和建议。也就是说参政议政是政协或政协委员特有的权力。
        2、律师人民代表、政协委员参政议政现状
        律师参政议政应该是指律师利用执业的便利,以各种形式参与政治生活,参与政治、经济、文化等国家事务管理,对国家机关的活动提出建议或批评,对国家机关及其工作人员的失职和违法行为提出质询。但习惯上只是对律师担任各级人民代表、政协委员,履行人民代表、政协委员职责才称为参政议政。
        据中华全国律师协会发布的《中国律师行业社会责任报告(2013年)》,全国有1343名律师当选各级人民代表;有3790名律师担任各级政协委员。省级及省级以上人大代表中,有125名律师代表;省级及省级以上政协委员中,有189名律师委员。有15名律师当选全国人民代表;12名律师担任全国政协委员。
        虽然律师担任人民代表、政协委员的人数有较大的增长,但律师作为一个行业并未真正步入政坛,这些律师人民代表、政协委员并不是律师中产生的代表人物。人民代表基本是按区域选举产生的,县级人民代表由选民直接选举,县以上各级人民代表,由下一级的人民代表大会选举产生。但是,各级人民代表大会选举时,在名额分配、代表候选人协商确定时都必须考虑各民族、各地区、各方面都能有适当数量的代表,实际操作中党派、性别、民族指标又是最最硬性的。政协委员则是按界别推选的,界别有中国共产党、中国国民党革命委员会等民主党派、无党派人士、共青团、总工会、妇联、青联、工商联、科协、文化艺术界、科技界、社科界、医药卫生界、少数民族界、宗教界、特邀香港人士等三十几个,并无律师界别也没有法律界别。在安排政协委员时,非中共人士一般应占政协委员的三分之二左右,且女性必须占一定的比例。笔者无从知道律师中的人民代表产生的情况,不知道她(他)们的政治身份,也不知律师中的政协委员来自何界别。但有一点是肯定的,这些律师中的人民代表并不是律师人民代表,而是人民代表中的律师。而律师中的政协委员,也只是政协委员中的律师,而不是律师界别的政协委员。
        七、律师担任政府法律顾问是参政议政的重要途径
        律师作为法律职业的专门人才,是国家法制建设中的重要力量。当律师以其特有的政治敏感积极投身于政治领域,无疑将对我国的民主法治建设起到重要的推动作用。但是,就当前律师参政议政的主流渠道——通过担任人民代表、政协委员以实现参政议政而言,其作用固然重要,但能获此机会的毕竟只有少数律师,其影响不够广泛。因此,我们应当重视律师其他参政议政途径,如律师担任政府法律顾问就不失为律师参政议政的重要途径。我国国家机关包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。行政机关即政府是按照宪法和组织法的规定而设立的,代表国家依法行使行政权,组织和管理国家行政事务的国家机关,是国家权力机关的执行机关。政府是国家机关中职能最复杂、管辖事项最多、规模最大、机构设置最多、工作人员最多的国家机关。律师担任政府法律顾问从参政议政的角度看有如下意义: 
        1、律师担任政府法律顾问人数众多。
        至2014年1月,全国约23500名律师受聘担任各级政府及其部门的法律顾问,占律师总数的1/10,而同期担任各级人民代表、政协委员的律师则是5133名。就浙江省而言,至2011年6月,浙江省律师担任各级政府及其部门法律顾问2128家,而至2011年11月浙江省律师中的各级人民代表和政协委员仅为231人。
        2、政府法律顾问参政议政作用直接。
        某种意义上说,律师担任政府法律顾问的参政议政作用比担任人民代表、政协委员参政议政更为直接,律师在担任政府法律顾问执行律师职务时以“政府人”面目出现,站在政府的立场上考虑问题,其意见容易被政府采纳,律师的意见被政府采纳后就直接转化为政府的意志。因此,律师应当重视担任政府法律顾问,珍惜担任政府“高参”的特殊机会,积极参与政府依法过程,以达到参政议政的目的。
        八、党中央决定普遍建立政府法律顾问制度是律师参政议政重要机遇
党的十八大作出了“全面推进依法治国”的重大决策。党的十八届三中全会作出了全面深化改革的重大战略部署,明确提出了“推进法治中国建设”、“普遍建立法律顾问制度”的工作任务和工作目标。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“推进法治中国建设”一章里规定了“普遍建立法律顾问制度”,这里法律顾问指的是政府法律顾问。中共浙江省委十三届四次全会进一步明确了“全面推进依法行政,制定实施法治政府建设标准和重大行政决策程序规定”等要求。
        以往要求政府普遍建立法律顾问制度,基本停留在司法行政、律师协会、律师的层面。如今,执政党提出了普遍建立法律顾问制度,具有划时代的意义。意味着将有大量律师担任政府法律顾问,这是律师参政议政的重要机遇。
        2014年3月,浙江省司法厅《关于在全省司法行政系统全面建立政府法律顾问制度的指导意见》提出,省、市、县三级司法行政机关以及省监狱管理局、省戒毒管理局、浙江警官职业学院和各监狱、戒毒单位都要聘请律师等专业法律人才担任法律顾问,年底前实现全省司法行政系统政府法律顾问全覆盖。并提出,各级司法行政机关应积极推动政府购买法律服务,聘请法律顾问应当支付合理的费用,法律顾问的具体费用和支付方式由司法行政机关和受聘的律师事务所协商确定。这是司法行政机关践行党中央普遍建立法律顾问制度战略部署,为律师担任政府法律顾问创造良好社会环境的重要举措。
       领导层以战略决心推动,律师应当积极参与。但是,律师担任政府法律顾问不能仅凭热情,而是要积极创造条件。《浙江省人民政府法律顾问工作规则》明确提出担任省政府法律顾问条件:
        (一)拥护中国共产党的领导,具有良好的职业操守和道德修养;
        (二)从事行政法、经济法、民商法等领域的教学、研究和法律服务工作,具有教授、研究员等高级职称和法律职业资格;
        (三)熟悉省情、民情、社情,有较强的分析和处理实际问题的能力;
        (四)热心服务于社会公共事务,有时间和精力履行职责。
各地各级政府肯定也会对律师担任政府法律顾问提出一些条件,律师应当抓住机遇,自觉提高业务水平,提高专业契合度,提高履职能力,为担任政府法律顾问作好准备,为参政议政创造条件。
 
        参考文献
         [01]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过);
        [02]《中共浙江省委关于认真学习贯彻党的十八届三中全会精神全面深化改革再创体制机制新优势的决定》(2013年11月29日中国共产党浙江省第十三届委员会第四次全体会议通过);
        [03]《中华人民共和国律师法》(1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修正,2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订);
        [04]《中华人民共和国律师暂行条例》(1980年8月26日第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,1982年1月1日起施行);
        [05]《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过,2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议第一次修正,2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正);
        [06]《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号,2004年3月22日);
        [07]《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发[2008]17号,2008年5月12日);
        [08]《中国人民政治协商会议章程》(1982年12月11日中国人民政治协商会议第五届全国委员会第五次会议通过,1994年3月19日中国人民政治协商会议第八届全国委员会第二次会议修正,2000年3月11日中国人民政治协商会议第九届全国委员会第三次会议修正,2004年3月12日中国人民政治协商会议第十届全国委员会第二次会议修正);
        [09]《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》(司法部第7号令,1989年12月23日);
        [10]《关于开展公职律师试点工作的意见》(司发通[2002]80号,2002年10月22日);
        [11]《律师法律顾问工作规则》(2000年3月26日中华全国律师协会第四届常务理事会第六次会议通过);
        [12]《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省人民政府法律顾问工作规则的通知》(浙政办发〔2014〕21号,2014年2月14日);
        [13]《浙江省司法厅关于在全省司法行政系统全面建立政府法律顾问制度的指导意见》(2014年3月6日);
        [14]王克先:《对现阶段律师参政现象的冷思考》,《律师与法制》2003年第12期;
        [15]陈东升、王春:《浙江律师参政议政内幕调查》,2011年11月29日,法制网,http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2011-11/29/content_3140277.htm?node=5955
        [16]中华全国律师协会:《中国律师行业社会责任报告》(2013)http://www.acla.org.cn/html/xinwen/20130827/11102.html。

(成文于2014年6月)


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